Reader TTS

Parecer nº 200/2007 Processo nº 232/2006 TID 759103 Interessados: SGA e XXX. Assunto: Atraso na entrega de açúcar refinado adquirido pela CMSP mediante licitação na modalidade pregão –

Contrato nº 40/2006 cláusulas 2.2 e 7.1.1 – Decretos 44.279/03, 47.014/06 e Ato 878/2005 – Razões da empresa insuficientes para evitar a multa por atraso – Sugestão de mudar o procedimento e

recomendar a aplicação da multa contratual pela Secretaria Geral Administrativa – Ato 832/2003, artigo 1º, XXVII. Sr. Procurador Legislativo Supervisor: Trata-se de analisar a necessidade

de aplicação de pena contratual à empresa XXX., contratada para o fornecimento de açúcar refinado adquirido pela CMSP mediante licitação na modalidade pregão (Contrato 40/2006). O Contrato

40/2006, na cláusula 2.2, estabelece o prazo de entrega em até 5 dias úteis contados a partir da data da solicitação efetuada pela solicitante (fl. 239), enquanto a cláusula 2.2.1 sujeita a

contratada à multa prevista na cláusula 7.1.1 em caso de descumprimento do prazo ajustado. Essa multa, segundo a cláusula 7.1.1 é de 2% sobre o valor global mensal por dia de atraso,

limitado ao máximo de 10 dias. Segundo o gestor do contrato, o produto foi solicitado à empresa no dia 03/05/2007 (fl. 257), e recebido com atraso de 7 (sete) dias, pois a nota fiscal (fl.

254 verso) registra o recibo da entrega no dia 17/05/2007. O gestor do contrato informa que o atraso não causou prejuízos à Edilidade, pois a SGA-21 mantém estoque de emergência (fl. 259).

Em seguida, o Secretário de SGA 2 encaminha correspondência via fax à empresa comunicando-a do valor da multa por atraso e pedindo a sua anuência para a imposição da multa por desconto no

pagamento da nota fiscal (fl. 260). A empresa respondeu (fl. 261), alegando que o fabricante atrasou a sua entrega. De acordo com a empresa, quando ficou evidente que a entrega não ocorreria

a tempo, ela teria informado a esta Casa que ocorreria substituição da marca XXX pela XXX – fato que não ficou registrado nos autos – consta apenas o pedido da empresa para requerer o

pagamento referente à Nota Fiscal 49704 (fl. 253), no verso da qual (fl. 254 verso) consta o recibo da CMSP datado de 17/05/2007. Além disso, a empresa apenas admite a entrega com atraso,

sem apresentar nenhum fato que possa elidir a aplicação da penalidade. Finaliza pedindo a compreensão e a relevação da multa. A Lei Federal 8.666/93, Estatuto das Licitações estabelece

regras para a aplicação de sanções administrativas aos contratados: “Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no

instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta

Lei. § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. ————————————————————— Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do

contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para

licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se

a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela

Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do

interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. ————————————————————” O Decreto 44.279/03, alterado pelo Decreto 47.014/2006, aplicável aos processos de licitação da

CMSP em virtude do Ato 878/2005 (idem), da E. Mesa, no artigo 54 preceitua: “Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua

aplicação a observância dos seguintes procedimentos: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante

caracterização da infração imputada ao contratado; II – acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do artigo 57 deste decreto,

devendo, nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento; III – observância

do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado; IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa; V – decisão da autoridade competente; VI –

intimação do contratado; VII – observância do prazo legal para interposição de recurso.” O Decreto que antes exigia a intimação pessoal do representante da empresa para a aplicação de multa

de mora, agora admite a intimação por publicação no Diário Oficial do Município (artigo 57), exigindo a intimação pessoal ou por carta com aviso de recebimento, para a aplicação de outras

sanções, que não a advertência ou multa. Essas regras têm sido obedecidas com a finalidade de garantir a ampla defesa ao contratado antes de aplicar multa contratual. Creio que seria o caso

de repensar o procedimento usualmente empregado nesta Procuradoria para o tratamento de casos como este. Em casos como este, o procedimento usual na Procuradoria é sugerir o envio de um

ofício à contratada pela Secretaria Geral Administrativa, com a finalidade e intimar o representante da empresa a apresentar defesa prévia à decisão de aplicar ou não a multa por infração

contratual. A Procuradoria sugeria uma minuta de ofício, a SGA acolhia a minuta sugerida e o ofício era enviado. Em cinco dias, prazo previsto na lei federal, a empresa deve manifestar-se,

apresentando as suas razões, sob pena de ter as acusações consideradas como verdadeiras e arcar com o peso da punição. Todo esse procedimento era realizado, até hoje, independentemente de

haver já, nos autos, prova de qualquer providência anterior com a mesma finalidade. O objetivo sempre foi garantir a ampla defesa e o contraditório, constitucionalmente assegurados.

Parece-me ter chegado a hora de mudar esse procedimento, adotando o estabelecido no Decreto de maneira sistêmica, considerando a administração da Edilidade como um todo, especialmente nos

casos de aplicação de multa moratória nos contratos. Assim, quando o processo que informa atraso na execução de algum contrato chegar à Procuradoria já com a prova da comunicação do fato

considerado faltoso à empresa, e a correspondente justificativa da empresa, não seria indispensável intimar novamente a empresa via ofício de SGA sugerido por modelo anexo a parecer prévio

da Procuradoria, para que se possa considerar a empresa ciente da falta imputada e das suas possíveis conseqüências, para só então penalizar a empresa faltosa. Bastaria que o funcionário a

dirigir-se à empresa represente a Câmara de maneira idônea, expondo claramente na mensagem o fato imputado à empresa e solicite explicações sobre o atraso na execução de um contrato para se

considerar cumprido o devido procedimento administrativo para que se possa aconselhar a autoridade a aplicar a sanção. É o que acontece no caso presente. Recomendo, desse modo, a aplicação

da multa contratual de 2% (dois por cento) sobre o valor global mensal por dia de atraso, limitado ao máximo de 10 dias, conforme a cláusula 7.1.1 do Contrato 40/2006, no valor calculado

pela SGA 24 (fl. 257). Lembro, por derradeiro, que a apreciação das razões de defesa das empresas contratadas e a decisão sobre a aplicação da multa cabem, neste caso, à Secretaria Geral

Administrativa, por delegação da E. Mesa. O Ato 832, artigo 1º, XXVII, preceitua: “Art. 1º Compete ao Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, sem prejuízo de outras

delegações: —————————————————————————————————- XXVII. determinar a aplicação de multa por mora, garantida a defesa prévia, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, na

forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, nos termos da Lei nº 8.666/93 e Lei Municipal nº 10.544/88.” Este é o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa. São

Paulo, 6 de junho de 2007. Manoel José Anido Filho Procurador Legislativo OAB/SP n° 83.768